[13]224-227在哈贝马斯看来,法律和道德是相辅相成的。
但他认为现代法律存在着合法化的危机,因为到目前为止,实证法学派、批判法学派和自然法学派等都未能为现代法律提供充分的后传统合法性论证。然而,它引发了这些程序本身的来源或合法性问题。
[13]268然而,残留下来的后传统良知道德不再能够为曾经根植于宗教或形而上学的自然法提供足够依据,哈贝马斯的结论是,民主的立法程序显然是合法性的唯一后形而上学的来源。毕竟,交往理性对所有参与者都施加了公共理性的附带条件;公共领域必须对那些从宗教中汲取他们的道德见解的公民开放,但人们期望这些公民以一种世俗的语言向所有公民提出支持其政策主张的论据,而不论他们私下是否坚持整全性学说。因此,法律商谈理论的程序要求,要么无法经常满足,要么不可能满足。哈贝马斯对世俗化理论和宗教在当今社会的作用进行了反思,并在理论上进行了修正和调整,出现了所谓的宗教转向,[33-36]提出了后世俗主义的视角,这允许哈贝马斯持更为积极和开放的态度来看待宗教在现代法律合法性构建中的地位和作用,并将法律商谈理论纳入更具包容性的理论框架之中。法律实践不仅渗透着道德的观点,甚至现代法律的非道德理论也具有道德的视角。
基于理性化和宗教世俗化的现代法律范式自17世纪产生以来最为核心的问题就是:后传统(后形而上学)法律的合法性何以可能?哈贝马斯拒绝将后传统社会法律还原为政治权力或道德的两种解决方案,并重点批判了第三种方案即将法律的合法性基于合法律性之循环论证的困境。这是因为法律只有一个形式上的程序外壳,而没有实践道德的实质。关于上述话语转变之背景与意义,我在对当代中国天下论述的考察中已有讨论,此处不拟深论。
苏著认为,它们不过是宪法学人亢奋幻觉中关于宪制的意识形态神话,不能直面一个国家的真实生活,无力解释根本性的现实。而此一问题首先体现于家庭之中,由此过渡至齐家,盛著称之为家庭主义。而许著所谓新天下主义之天下,乃是基于普遍人性之普世文明和普世价值的代名词,被用来对抗和约束国家,保障个人权利。在传统中国语境中,国乃家的扩展,天下则是最大的家,故有四海一家之谓。
较之修身,家、国范畴引起的关注明显更多,诸说之间歧见也更多,其关系也更复杂。二是家庭中个人既不能独立,又非平等,而是互为效用,无分彼此。
总之,家国天下是一个复杂的宪制系统,其历史实践有理由被称为宪政(Constitutionalism)。事实上,正如上节所示,这些由同一思想范畴生发的论说,在立场、观点、视野、方法等诸多方面异同交织,关系复杂,其中不乏紧张、矛盾与冲突。后者具体表现为规范宪法学和宪法教义学喜爱的种种有关宪法、宪章、约法、制宪以及宪法律、宪政的视角和话语。苏著为此区分则是要强调其构成意义上的所谓宪制,用来对抗从宪法话语到契约国家主张的各种流行的唯心主义和道德主义宪制理论。
4 查尔斯·泰勒注意到,在从传统社会到现代社会的转变过程中,个人、法律和国家渐次游离于神意的宇宙世界中,获得其自主地位,他将此一革命性过程称为大脱嵌(great disembedding)。新的国家以富强为目标,不再受家与天下的束缚,只凭世俗性、功利性的国家理性独立于世。苏著以宪制为题,意在提出一种述说中国宪政的新理论。在这样的意义上,苏著视为宪制的各种制度——从三纲五常到中央集权,从宗法制到官僚制,从均输平准、盐铁官营到书同文、车同轨,从羁縻制度到科举制度,从度量衡统一到皇权体制——都不仅是实证的,也是规范的。
饶有意味的是,赵著天下论述的对立式中,家与个体相对,八条目中略具个体色彩的修身一项则隐没不彰。盛著、赵著及孙著之论家已如上述,前者由经济学入手,后两者由哲学展开,对传统社会家的性质、意义及重要性展开论述。
具体地说,齐家治国平天下并非由修身派生出来的差序系列问题。整体言之,家—国—天下乃是家的隐喻,家贯穿始终。
下面就结合上述诸说,对当代家国天下言说中的复杂关系稍加辨析。依其叙述,作为天下要超越的范畴,民族—国家系产生于近代西方且意味着分离、竞争、冲突的政治单位,因此颇具负面色彩新文化运动兴,孝道由百善之首沦为万恶之源,家则被视为戕贼人性的怪兽,为时代之进步者所痛诋,弃之如敝履。所谓平天下,最重要的部分便是各种一国两制的制度实践,即在作为中华文明共同体核心区的农耕区实行中央集权制,而在周边地区采取、接受和容纳各种类型的地方自治。齐家即农耕村落共同体的构成问题。苏著更进一步,区分了state、the people或nation和country,认为中国不仅仅是一个政治国家(state),还因为国和天下,成立一个统一的多民族国家(the people),有实在广大疆域的国家(country)。
梁治平,浙江大学人文与社会科学高等研究院中西书院、光华法学院兼任教授 本文原载于《厦门大学法律评论》总第32辑,此处略去原文引注,如需了解,可自行查阅原文。如前述作者一样,苏著的家国天下叙述,尽管是借历史场景展开,其关切却主要不是历史的,而是理论的、现实的。
家的意义如此重,自然成为重思中国或重建中国文化自我理解的重要一环。具体言之,亲亲之义需经个体之义而重建现代家的观念,个体之义需经亲亲之义而重构修齐治平的传统,最终,家得以恢复其在现代世界的本体论意义。
盛著先引梁漱溟的看法,认为在个人、家庭、团体、天下四层中,中国人重家庭与天下,西人重个人与团体,进而申论家庭与天下的内在联系,即通过天下一家四海之内皆兄弟等观念将家庭关系扩充至世界。进而言之,三者中最关键、最需要创造力和想象力的是治国。
这大概是因为,强调自我及个人价值者,对修身一词的固有意蕴不以为意,甚至抱有警惕,故不欲多谈,而强调家、国、天下者,重点原不在此。事实上,突出和强调古今家国天下之国的重要性,正是苏著的一大特征,这不但与一般天下论者对国的轻忽有所不同,更与许著对国的抑制和批判态度形成鲜明对照。苏著以齐家治国平天下为基本架构观察和分析中国的宪制,但它对这一表达式的用法与众不同,甚至不遵古义。依其叙述,作为天下要超越的范畴,民族—国家系产生于近代西方且意味着分离、竞争、冲突的政治单位,因此颇具负面色彩。
此类言说,无论在古时还是当下,都可以被视为天下话语的一个部分,然而,在本文所及的当代语境中,以家—国—天下或修、齐、治、平为论说架构的做法,较之一般所谓的天下论述,侧重点有所不同,故不妨单辟一章加以考察。4 查尔斯·泰勒注意到,在从传统社会到现代社会的转变过程中,个人、法律和国家渐次游离于神意的宇宙世界中,获得其自主地位,他将此一革命性过程称为大脱嵌(great disembedding)。
论及天下,诸说差异同样显著。3 出版于2016年的《儒学的经济学解释》,是经济学人盛洪基于其课堂讲论、问答以及列为延伸阅读的十数篇文章编成的一本著作。
它们基于想象的完美来评判利弊,是受普世价值诱惑的梦,用来信仰的矫情和空谈,还是小资式的柔情蜜意,从此过着幸福生活的格林童话。此外,国家理性不是最高原则,它应当受代表了新的天下价值的启蒙理性的制约和支配,否则,它可能自我膨胀,最后催生出反人文、反人性的国家主义怪胎。
然而在另一方面,无论其存在时间久暂,成功与否,作为具有塑造现实作用的思想论述,它们都可能对人心与社会产生这样或那样的影响,至少,它们期待着发挥这样的作用。由此观之,前引官媒修、齐、治、平话语所透露出来的有关思想转变、时势变迁的消息,委实耐人寻味。更重要的是,尽管是以家国天下来概括中国宪制架构,苏著却不接受儒家有关修齐治平的逻辑和理论。治国主要关乎广大农耕区的治理,具体地说就是如何构成并建立持久的大一统王朝构建一个高度中央集权的超大型政治共同体。
许著标举nation概念,意在保留国之伦理性、文化性,以便在视国家为没有内在价值的工具和认为其具有天然的绝对权威性这两个极端之间,构建当代之新家国天下秩序。盛著认为,要实现世界和平,就需要建立天下主义中心的君子国,通过以善至善的途径达成这一目标。
心怀天下,他不求一时之利,但谋天下之计,践行睦邻友好,促进构建人类命运共同体。7 家国天下之说,修齐治平之论,作为极具中国色彩的传统思想范畴和表达,自有其历史形态。
所不同者,许著着眼于内,针对的是中国近代以来一意富强、一纲独大的国家利维坦。相比之下,许著与苏著所言之家,含义与意义均大不同。
那种批判功能主义缺乏反思性的论断并未真正的了解功能主义的精义。
值得注意的是,这样的一种宪法方法论并非简单地将事实与规范、宪法的现实维度与价值维度机械糅合,而是有偏重的,即宪法权威同时源于宪法文本和政治社会现实,但宪法文本的解释应当具有强烈的现实感,而宪法学研究虽
[33]林彦:《通过立法发展宪法》,载《清华法学》2013年第2期。
在行政赔偿、补偿、自由裁量权案件中,功能主义才有施展拳脚的空间,不过审判人员再次建构行政主体与相对人关系的空间依然较为有限,仍旧依照当前有关行政赔偿、补偿、自由裁量权的现有规定加以裁判。
第二,寻找符合历史理性的国家建构,并以国家理性为宪法的基础。
[41] 那么,今天法治中国背景下提出的协调推进全面建成小康社,全面推进依法治国,[42]自然有了更深的含义,那就是要实现法治对国家富强,小康目标的基础性保障作用,并最终受惠于每一个国人,让富强与人尊